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terça-feira, 17 de dezembro de 2013

Enunciados da Jornada de Direito Comercial de São Paulo - Recuperação Judicial e Falimentar



No Diário Oficial do dia 9 de Dezembro de 2013 ocorreu a publicação de 25 Enunciados da Jornada de Direito Comercial de São Paulo.

Referidos Enunciados foram editados, sob a coordenação científica do professor Fábio Ulhoa Coelho, auxiliado pela comissão composta pelos professores Alberto Camiña Moreira, Manoel de Queiroz Pereira Calças e Paulo Fernando Campos Salles de Toledo.

Importante destacar que dos 25 Enunciados, 13 tratam da lei 11.101/2005, sejam sobre recuperação judicial ou direito falimentar, conforme abaixo transcrito:


Enunciado nº. 7: O devedor que alega não ter condições de pagar sequer as despesas mínimas de manutenção do estabelecimento empresarial, como as contas de gás, luz e água, vincendas após o ajuizamento do pedido, não tem direito à recuperação judicial, em razão da manifesta inviabilidade da empresa.

Enunciado nº. 8:  A ata da assembleia geral de credores na recuperação judicial deve registrar, no texto ou em anexo, o voto proferido por cada credor.

Enunciado nº. 9: O administrador judicial deverá indagar aos credores presentes se participam da assembleia na qualidade de cessionários ou promitentes cedentes, fazendo constar tal declaração em ata. 

Enunciado nº. 10: A realização de Assembleia Geral independe da consolidação do Quadro Geral de Credores, não havendo óbice a sua realização anterior. 

Enunciado nº. 11: Duplicata virtual pode aparelhar pedido falimentar fundado em impontualidade, se instruído com nota fiscal de compra e venda, comprovante de entrega da mercadoria e protesto por indicação.

Enunciado nº. 12: Submete-se ao processo de recuperação judicial crédito reconhecido por sentença posterior à data da distribuição da recuperação, e que se funda em fatos anteriores a ela.

Enunciado nº. 13: Para fins de habilitação de crédito, contam-se os juros, legais ou contratuais, até a data da decretação da falência ou do ajuizamento do pedido de recuperação judicial. 

Enunciado nº. 14: Exige-se a demonstração da origem dos créditos declarados na falência e na recuperação judicial, incumbindo ao administrador judicial o exame do preenchimento deste requisito.

Enunciado nº. 15: As multas indenizatórias previstas na CLT, e reconhecidas pela Justiça do Trabalho, na reclamação trabalhista com decisão transitada em julgado, integram o crédito a ser habilitado na falência, na classe prevista no art. 83, I, da Lei 11.101/05.

Enunciado nº. 16: Sociedade exploradora do ramo de faturização exerce atividade empresarial e submete-se ao regime da Lei n 11.101/2005.

Enunciado nº. 17: Na falência, é admissível a responsabilidade patrimonial do sócio da falida nos casos de confusão patrimonial que justifiquem a desconsideração da personalidade jurídica, observado o contraditório prévio e o devido processo legal. 

Enunciado nº. 18: O termo legal da quebra aplica-se exclusivamente à sociedade falida, sem que o sócio, em eventual extensão da responsabilidade patrimonial, possa ser por ele alcançado.

Enunciado nº. 19: A sociedade, ainda que constituída como simples, pode sujeitar-se à falência, se exercer atividade empresarial.

Os demais enunciados podem ser verificados aqui.

Enunciados da Jornada de Direito Comercial de São Paulo


Seguem abaixo, os 25 (vinte e cinco) enunciados aprovados pela Jornada de Direito Comercial de São Paulo, publicados no Diário Oficial de 9 de Dezembro de 2013, sob a coordenação do científica do professor Fábio Ulhoa Coelho:

EnunciadoTexto 
A Junta Comercial não pode examinar o mérito do documento apresentado para registro, mas exclusivamente o atendimento às formalidades legais.
Ressalvadas as hipóteses do art. 44 da Lei 8.934/94, o desarquivamento de documento registrado na Junta Comercial depende de ordem judicial.
3A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada pode ser constituída por pessoa jurídica.
4O art. 1.146 do Código Civil é norma cogente, de sorte que não se admite, no contrato de trespasse, seja afastada, com efeitos perante terceiros, a sucessão do adquirente do estabelecimento, nem a solidariedade do alienante.
Pratica concorrência desleal, na modalidade denigração, o empresário que divulga informação falsa sobre concorrente, atribuindo-lhe conduta desabonadora.
6Pratica concorrência desleal o empresário que, com o fim de causar confusão ou associação indevida, fabrica ou coloca no mercado o mesmo produto de seu concorrente, usando embalagem idêntica ou assemelhada.
7O devedor que alega não ter condições de pagar sequer as despesas mínimas de manutenção do estabelecimento empresarial, como as contas de gás, luz e água, vincendas após o ajuizamento do pedido, não tem direito à recuperação judicial, em razão da manifesta inviabilidade da empresa.
8A ata da assembleia geral de credores na recuperação judicial deve registrar, no texto ou em anexo, o voto proferido por cada credor.
9O administrador judicial deverá indagar aos credores presentes se participam da assembleia na qualidade de cessionários ou promitentes cedentes, fazendo constar tal declaração em ata.
10A realização de Assembleia Geral independe da consolidação do Quadro Geral de Credores, não havendo óbice a sua realização anterior.
11Duplicata virtual pode aparelhar pedido falimentar fundado em impontualidade, se instruído com nota fiscal de compra e venda, comprovante de entrega da mercadoria e protesto por indicação.
12Submete-se ao processo de recuperação judicial crédito reconhecido por sentença posterior à data da distribuição da recuperação, e que se funda em fatos anteriores a ela.
13Para fins de habilitação de crédito, contam-se os juros, legais ou contratuais, até a data da decretação da falência ou do ajuizamento do pedido de recuperação judicial.
14Exige-se a demonstração da origem dos créditos declarados na falência e na recuperação judicial, incumbindo ao administrador judicial o exame do preenchimento deste requisito.
15As multas indenizatórias previstas na CLT, e reconhecidas pela Justiça do Trabalho, na reclamação trabalhista com decisão transitada em julgado, integram o crédito a ser habilitado na falência, na classe prevista no art. 83, I, da Lei 11.101/05.
16Sociedade exploradora do ramo de faturização exerce atividade empresarial e submete-se ao regime da Lei n 11.101/2005.
17Na falência, é admissível a responsabilidade patrimonial do sócio da falida nos casos de confusão patrimonial que justifiquem a desconsideração da personalidade jurídica, observado o contraditório prévio e o devido processo legal.
18O termo legal da quebra aplica-se exclusivamente à sociedade falida, sem que o sócio, em eventual extensão da responsabilidade patrimonial, possa ser por ele alcançado.
19A sociedade, ainda que constituída como simples, pode sujeitar-se à falência, se exercer atividade empresarial.
20Para ter direito a provimento judicial visando assegurar oportunidade para o exercício do direito de preferência, o sócio deve demonstrar ter efetivo interesse em adquirir as quotas ou ações em negociação.
21A sociedade limitada de grande porte não está obrigada, por lei, a publicar suas demonstrações contábeis.
22A falta de contraprestação antecipada da Cédula de Produto Rural (CPR) pelo credor não retira sua validade nem evidencia desvio de finalidade.
23O desaparecimento da affectio societatis, por si só, não é fundamento para a exclusão de sócio.
24O exercício do direito de retirada, na sociedade limitada de tempo indeterminado, independe de justa causa. A data-base da apuração de haveres é a do dia do desligamento da sociedade, que ocorre com o recebimento de simples notificação ou outro meio eficiente de comunicação da manifestação de vontade.
25Prescreve em 10 (dez) anos a pretensão à apuração de haveres de sócio falecido.


terça-feira, 29 de outubro de 2013

CUSTAS JUDICIAIS NAS HABILITAÇÕES RETARDATÁRIAS DE CRÉDITO




DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CUSTAS JUDICIAIS NAS HABILITAÇÕES RETARDATÁRIAS DE CRÉDITO.
Nas falências regidas pelo Decreto-Lei 7.661/1945, a habilitação retardatária de crédito enseja o pagamento de custas judiciais. Embora os arts. 82 e 98 do Decreto-Lei 7.661/1945, que tratavam da habilitação de crédito, não fizessem menção expressa ao recolhimento de custas processuais nas habilitações retardatárias, o art. 23 do referido diploma legal estabelecia que, em algumas situações, haveria a necessidade de seu recolhimento. Desse modo, enquanto a habilitação de crédito formulada no prazo do edital de convocação de credores é mero incidente processual – o que acarreta a isenção de custas –, a habilitação tardia do crédito constitui procedimento autônomo, que acarreta a movimentação de toda a máquina judiciária para seu processamento e para sua análise, ensejando, assim, o pagamento de custas judiciais. Confirmando esse entendimento, a Lei 11.101/2005, em seu art. 10, § 3º, prevê que os credores retardatários ficarão sujeitos ao pagamento de custas. Isso ocorre porque são eles que dão causa às despesas, com a efetivação dos atos processuais da habilitação. REsp 512.406-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 27/8/2013.

segunda-feira, 30 de setembro de 2013

Comissão do Código Comercial discute falência e recuperação judicial

EM 30 DE SETEMBRO DE 2013 AS 15H51


A comissão de juristas que apresentou o anteprojeto do novo Código Comercial, disponibilizado para consulta pública no Portal e-Cidadania, vai analisar, ainda nesta segunda-feira (30), destaques apresentados ao texto
Fonte: ASSESSORIA



Pela manhã, os integrantes fizeram exposições sobre temas como falência e recuperação judicial de empresas e os eventuais reflexos do projeto do novo Código de Processo Penal (CPC) no Código Comercial.
A reunião foi suspensa para almoço e será retomada a partir das 14h30.
Os princípios aplicáveis à falência e recuperação das empresas são tema da Seção VI do anteprojeto apresentado pelo colegiado. Ao comparar a Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005) com legislações similares existentes na França e nos Estados Unidos, o advogado e professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV) do Rio de Janeiro, Márcio Souza Guimarães, disse que existe no Brasil uma espécie de “ditadura do devedor”. Ele explicou que na França, por exemplo, o credor também tem direito a pedir a recuperação judicial, enquanto no Brasil somente o devedor pode.
Guimarães sugere que essa e outras questões sejam analisadas pelo colegiado antes da elaboração do texto final, que será entregue ao presidente do Senado, Renan Calheiros.
Consultor Legislativo do Senado, Bruno Dantas observou que o novo CPC, que está em análise na Câmara dos Deputados, altera a chamada desconsideração da personalidade jurídica. Pelo texto, os sócios alvo de cobrança de dívidas de empresas das quais fizeram parte poderão se defender antes de terem bens bloqueados. Segundo ele, a questão também não pode ser desconsiderada na análise do novo Código Comercial.
Sugestões
Até 18 de outubro, qualquer cidadão pode entrar no Portal e-Cidadania e fazer seu comentário ou sugestão. Todas as manifestações ficarão visíveis no Portal, sujeitas à aprovação ou reprovação dos demais cidadãos.
O ministro do Superior Tribunal de Justiça João Otávio Noronha é o presidente da comissão. O relator é o professor Fábio Ulhoa Coelho.

terça-feira, 10 de setembro de 2013

Recuperação de empresas: objetivo e paradigmas



DIÁRIO DA MANHÃ
CIDINALDO BOSCHINI FILHO
Em 9 de fevereiro de 2005, o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou a Lei nº 11.101/05 que regula a Recuperação de Empresas. Trata-se de legislação substitutiva do Decreto-Lei nº 7.661/45, antiga “Lei de Falências e Concordatas”.
A palavra substitutiva que utilizei anteriormente, quer dizer que não existe mais concordata no Brasil. É importante que se diga que a atual lei é totalmente diferente da antiga, não cabendo mais a utilização dos conceitos e regras anteriores. 
Destarte poucos sabem o que é a lei e quais os benefícios que sua adoção pode trazer a uma empresa. Existem também alguns preconceitos equivocados na maior parte do meio empresarial brasileiro que acabam colaborando para que os negócios se encaminhem para um estado de inviabilização econômica e financeira sem perspectiva de reversão. 
O primeiro e talvez o mais importante dos preconceitos é que entrar em Recuperação Judicial significa gerar “calote” aos credores. Esta concepção esta totalmente equivocada. Vamos análise da Lei: Extrai-se do art. 47 da Lei 11.101/2005 que a recuperação judicial tem por objetivo tornar viável a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Vale ressaltar que abre-se com a lei uma oportunidade preciosa para a reestruturação econômica e financeira de uma empresa: Econômica, pois o empresário passa a ter tranquilidade e tempo para corrigir os problemas operacionais existentes; e financeira, pois busca-se com a apresentação de uma Plano de Recuperação (que existe apenas dentro do processo que estamos tratando), a renegociação da debito existente/gerada até a data do pedido de pedido protocolado, ainda que não vencida. 
Falei então do objetivo da lei através do art. 47, que inicialmente cita e enfatiza a palavra “superação”, referindo-se a uma mudança da situação e/ou cenário, ou seja, sair de uma situação de inviabilidade para uma posição de viabilidade. Em seguida reforça a importância da sociedade empresarial como fonte produtora e geradora de empregos e renda, assim como indutora do desenvolvimento econômico e social.
Disse também que um dos meios para que ocorra a mudança da situação é a renegociação da dívida, o que é muito diferente de calote. Calote significa não pagar um credor. Renegociação da dívida significa modificar as condições de pagamento, com novos prazos e taxas de juros, permitindo-se inclusive redução do principal de forma a adequar a capacidade de pagamento futura da empresa e carência para o início dos pagamentos dos devidos debitos.
O segundo paradigma a ser quebrado é que a lei que estamos tratando gera a falência da empresa.
É importante que se diga que a legislação antiga (Dec. Lei n º 7.661/45) estabelecia a regra da falência e excepcionalmente permitia a concordata. Já o novo regime estabelece como regra a recuperação da empresa e excepcionalmente a sua falência.
Essa mudança de paradigma se deve em especial pela adoção de dois princípios. De um lado a nova legislação adotou o princípio da preservação da empresa como regra e, por outro, o princípio da viabilidade econômica da empresa para nortear a exceção.
Quando digo viabilidade econômica, estou tratando do operacional da empresa, ou seja, da sua viabilidade. Se a empresa possui geração operacional de caixa (EBITDA) positiva que significa se após descontarmos os Custos e Despesas da Receita Líquida e antes de juros, impostos, depreciação e amortização, o resultado é positivo, o que é totalmente diferente de viabilidade financeira, onde se trata da geração de caixa operacional que é necessária para o pagamento de principal e juros da dívida.
Outro argumento que tenho para lhes apresentar é o histórico da Lei de Recuperação de Empresas entre 2006 e 2012. Podemos constatar que a quantidade de Recuperações Judiciais esta aumentando, ano após ano no Brasil desde então, segundo dados do Serasa Experian, passando de 156, para 757 em 2012. Enquanto isso, a quantidade de falências decretadas vem reduzindo consideravelmente, ao ponto que em 2012 tivemos mais Recuperações Judiciais deferidas do que falências decretadas. Em 2006 foram 1.977 falências, enquanto no ano passado 688.
O insucesso da empresa em Recuperação Judicial significa a decretação da Falência da sociedade empresária. Uma vez que vem ocorrendo a redução das Falências decretadas e o aumento das Recuperações Judiciais deferidas, podemos concluir que a Recuperação Judicial é o correto em tempos de crise. 
Apenas para efeito de comparação, nos Estados Unidos entre os anos de 2006 a 2012, o incrível número de 70.961 empresas, de acordo com o site do United States Courts, adentraram em Recuperação Judicial através do benefício do Capítulo 11 do Código de Falências dos EUA. A primeira Lei de Falências moderna dos EUA, chamada de "Nelson Act” entrou em vigor em 1898. O atual “Código de Falências” foi aprovada em 1978 pelo § 101 da Lei de Reforma de 1978 (Bankruptcy Reform Act). 
A aprovação da lei no Brasil no ano de 2005 foi um grande passo para a evolução da sociedade brasileira, vez que se espelhou em grande parte na legislação americana, que é uma das melhores, empresarialmente falando, do mundo, mas para que a nossa economia evolua, os empresários precisam evoluir e agir com sabedoria na condução dos seus negócios. 
O conhecimento dos objetivos e benefícios da lei e a desmistificação de preconceitos e paradigmas é uma grande evolução, que permitirá transformar de forma significativa as decisões empresariais, o rumo dos seus negócios e consequentemente o aumento do seu sucesso.
(Cidinaldo Boschini Filho, senior partner & managing director da 2C Consultoria. Administração de Empresa. MBA Gestão Empresarial)



FONTE: http://dm.com.br/texto/140540

segunda-feira, 28 de janeiro de 2013

Juiz não pode rejeitar plano aprovado por credores


POR ELTON BEZERRA


Nenhum juiz pode se basear em análise econômico-financeira para negar o pedido de recuperação empresarial aprovado pelos credores. Com base nesse entendimento, pacificado em enunciado do Conselho Nacional de Justiça, o desembargador Maia da Cunha, do Tribunal de Justiça de São Paulo, mandou suspender assembleia de credores convocada por juiz de primeiro grau que deixou de conceder recuperação pedida pela empresa Sideraço.
No pedido, a empresa disse que o plano de recuperação deve ser homologado pois não sofreu nenhuma objeção dos credores. O administrador judicial e o Ministério Público foram favoráveis à recuperação.
“Concedo efeito suspensivo ao Agravo para evitar dano processual com a convocação e realização da assembleia geral de credores antes de o tribunal deliberar sobre a sua conveniência e necessidade”, afirmou o desembargador Maia da Cunha, relator do Agravo interposto pela empresa.
Para o advogado Luiz Gustavo Bacelar, que defende a Sideraço, comemorou a decisão. Segundo ele, há um número crescente de decisões que anulam o plano de recuperação judicial. Por isso, o Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 46, que diz: "Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores".
Na avaliação do advogado Hoanes Koutoudjian, especialista em Direito Empresarial, a suspensão da decisão de primeiro grau é correta. “A lei é clara. A assembleia de credores é soberana. Se não houver nenhuma objeção no prazo de 20 dias, o plano deve ser homologado”, afirmou.
A questão, porém, não é pacífica no TJ-SP. No ano passado, ao julgar recurso do banco Itaú contra a homologação da recuperação da cerâmica Gyotoku, defendida por Koutoudjian, a corte decidiu que a assembleia-geral de credores não é soberana na aprovação de recuperação judicial.
Na ocasião, o desembargador Pereira Calças disse que “incide-se em grave equívoco quando se afirma, de forma singela e como se fosse um valor absoluto, a soberania da assembleia-geral de credores, pois, como ensinaram Sócrates e Platão, as leis é que são soberanas, não os homens”. A decisão anulou o plano por considerar que ele violava garantias constitucionais, como a da propriedade, e rompeu com o entendimento anterior do tribunal.
Clique aqui para ler a decisão.

quinta-feira, 20 de dezembro de 2012

ACC não é sujeito à recuperação judicial



Há algum tempo li uma notícia onde o ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, dizia que o Código Penal é a nossa lei mais importante. Em sala de aula, de maneira absolutamente despretensiosa, cheguei a externar minha opinião em sentido contrário, já que os próprios penalistas afirmam que o Direito Penal deve ser a última ratio, ou seja, se os demais ramos do Direito funcionarem bem, sequer seria o Direito Penal chamado a agir...
Mas, enfim, a intenção não é entrar em conflito com os aplicadores e estudiosos do Direito Penal. A questão é que, para mim, dentre as leis editadas na década passada, certamente a 11.101/2005 — Lei de Recuperação e Falência — é uma das mais importantes.
A Lei 11.101/2005 reformou o procedimento do processo falimentar, extinguiu o instituto da concordata e criou a recuperação judicial e extrajudicial de empresas. Além disso, a nova lei fez com que os sistemas falimentar e da empresa em crise deixassem de gravitar apenas em torno dos interesses do devedor e credores, para levar em conta a própria importância econômico-social do empresário insolvente e da empresa em crise.
Assim, tendo em vista que a empresa tem uma função social a cumprir[1], o legislador criou os procedimentos da recuperação judicial — “ordinária” e a com base em plano especial, para as microempresas e empresas de pequeno porte — e da recuperação extrajudicial — de homologação obrigatória e de homologação facultativa.
Em relação à recuperação judicial pelo procedimento ordinário, prevê a Lei 11.101/2005 que os créditos constituídos até a data do pedido da recuperação, ainda que não vencidos, a ela se sujeitarão (artigo 49, caput). Contudo, tal regra não é absoluta, pois o mesmo artigo 49 prevê, em seus parágrafos 3º e 4º[2], que alguns créditos, mesmo que constituídos até a data do ajuizamento da recuperação, não estarão sujeitos aos seus efeitos.
Dentre os créditos não sujeitos estão os originados de adiantamentos a contratos de câmbio (ACC), conforme previsão do já citado artigo 49, parágrafo 4º. Mediante o ACC o exportador antecipa recursos obtidos em decorrência de exportações.
Pois bem. Está na pauta do STJ, conforme noticiado pela ConJur, a discussão a respeito da submissão ou não dos créditos oriundos de ACC aos efeitos da recuperação judicial. Até o momento, votou a favor da submissão de tais créditos o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do caso. Já a ministra Nancy Andrighi abriu divergência, a qual foi acompanhada pelo então ministro Massami Uyeda, no sentido de entender que ACC estaria sujeita aos efeitos da recuperação. Na sequência, o ministro Sidnei Beneti pediu vista dos autos, os quais estão pautados para irem a julgamento no dia 18 de dezembro (REsp 1.279.525/PA).
Segundo o voto vista, apresentado pela ministra Nancy Andrighi, o ACC estaria sujeito aos efeitos da recuperação porque ele não tem preferência, na falência, sobre os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador, havendo conflito, então, entre o artigo 49, parágrafo 4º e o artigo 151, da Lei 11.101/2005. Além disso, a sujeição do ACC aos efeitos da recuperação seria contrária ao princípio da preservação da empresa e iria na contramão do espírito da Lei 11.101/2005. Tais argumentos são louváveis, porém é impossível concordar com os mesmos.
Primeiro, porque o voto em questão confunde o sistema falimentar e o sistema da recuperação judicial de empresas. Vale lembrar que, nesta, não há que se falar em preferência entre credores. Os credores estarão distribuídos segundo uma ordem de preferência[3], dentro do processo falimentar, muito diferente do que ocorre na recuperação.
Na recuperação, há credores sujeitos aos efeitos da recuperação e os credores não sujeitos. Os não sujeitos receberão seus créditos de acordo com as regras peculiares (previstas em eventual instrumento e/ou na legislação). Já os credores sujeitos, por sua vez, não estão em concurso, repita-se, não há ordem de preferência.
Todos eles (os sujeitos) serão contemplados no plano de recuperação judicial, o qual, dentre outras coisas, deverá apresentar a forma de pagamento aos credores. Neste caso, o que o sistema prevê são algumas limitações no momento de formatar tal proposta de pagamento. Por exemplo, relativamente aos credores trabalhistas, o plano não poderá prever prazo superior a um ano e, tratando-se de verba estritamente salarial, vencida nos três meses anteriores ao pedido de recuperação, esta deverá ser adimplida no prazo de 30 dias[4].
Enfim, quero aqui deixar claro que, ao que parece, o voto vista da ministra Nancy Andrighi confundiu as regras concernentes ao concurso de credores do regime falimentar, com o sistema de sujeição ou não dos credores aos efeitos da falência. Na hipótese da recuperação judicial, não há preferência nem entre os credores sujeitos nem entre os não sujeitos. Não há, portanto, que se falar entre conflito entre o artigo 49, parágrafo 4º e o artigo 151, porque, simplesmente, eles não se “falam” dentro da Lei 11.101/2005.
Além disso, o voto da ministra Nancy foi muito além da competência jurisdicional do STJ, na medida em que legislou, definindo política pública — e, sim, a opção entre sujeitos e não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial também é uma questão de política pública —, e pior, ao fazer isso contrariou previsão expressa da lei.
Segundo a decisão em questão “a regra do artigo 49, parágrafo 4º, representa um desvirtuamento do espírito condutor da própria Lei 11.101/05, constituindo muito mais um benefício aos bancos do que uma proteção ao exportador ou um incentivo à exportação. De todo o exposto, afigura-se apropriado sujeitar os ACC’s à recuperação judicial, sendo devidamente contemplados no plano a ser apresentado pela recuperanda.”
Trocando em miúdos, o que fez tal decisão? Simples, deixou de aplicar uma regra simplesmente por não gostar da mesma! É como se dissesse: andou mal o legislador, pois deveriam os créditos provenientes de ACC sujeitar-se aos efeitos da recuperação. Mas porque deveriam tais créditos se sujeitar à recuperação? Porque o crédito de ACC constituiu “muito mais um benefício aos bancos do que uma proteção ao exportador ou um incentivo à exportação”.
Veja que é nítida a não aplicação do artigo 49, parágrafo 4.º, da Lei 11.101/2005, por conta de um “não gostar” político e não jurídico! Por tal razão que digo que o julgamento foi muito além da competência jurisdicional do STJ, já que ele entrou no campo de competência do Legislativo. Categorias de credores, preferência entre eles (no regime falimentar) e sujeição ou não aos efeitos da recuperação é matéria reservada à lei.
O legislador pode, por exemplo, alterar as classes de credores, criar nova classe, alterar a ordem de preferência entre elas, como pode trazer para dentro da recuperação créditos que hoje são não sujeitos e afastar de seus efeitos créditos que hoje são sujeitos. E o que deve levar em conta o legislador? Questões econômico-sociais contemporâneas. E o limite do legislador, neste caso, é a Constituição e não eventual simpatia ou antipatia do Judiciário ao crédito bancário.
Deixar de aplicar uma regra porque ela supostamente contraria o “espírito” da lei é algo absolutamente inconcebível, antijurídico e antidemocrático. O Judiciário passa a ser um déspota, até porque cabe tudo dentro dessa expressão de efeito: “espírito da lei”. Aliás, para mim, lei não tem espírito. Lei não diz nada. Somos nós, os intérpretes, quem atribuímos sentido e conteúdo a ela. Não há um espírito recôndito dentro de cada lei. Caso contrário, as leis seriam aplicadas nos templos e não nos tribunais. É o intérprete que diz o que a lei diz, levando em conta o sistema e o contexto histórico-social.
Se isso não bastasse, como dizer que uma disposição originalmente prevista na Lei 11.101/2005 afronta seu espírito. Nasceu, portanto, a Lei 11.101/2005 com dois espíritos, devendo um deles ser exorcizado pelo Judiciário! A mim não parece que seja essa a forma de interpretar o Direito e, em especial, a Lei 11.101/2005.
Não há dúvida de que a Lei 11.101/2005 criou uma proteção especial aos créditos fruto de ACC. Trata-se, como visto, de uma opção política. Não compete ao Judiciário dizer se essa opção política é boa ou ruim, o Judiciário deve dizer se essa opção é válida ou não, vigente ou não, aplicável ou não... Já à sociedade cabe mobilizar-se para que o Poder Legislativo altere tal regra.
Não estou aqui a julgar a opção feita pelo legislador, mas o fato é que ao STJ compete dizer se tal regra está ou não em vigor, se foi ou não revogada por outra regra, se há ou não regra especial vigendo sobre tal situação, ou então, se tal regra é ou não constitucional. Fora isso, a meu ver, estará ele indo muito além daquilo que lhe é constitucionalmente previsto, por mais que o Judiciário goste ou não da indigitada proteção.
Aguardemos o resultado de tal julgamento!

[1] A respeito da função social da empresa recentemente, aqui mesmo no Conjur, publiquei artigo a respeito.
[2] Parágrafo  3.º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o parágrafo 4º do artigo 6.º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Parágrafo 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do artigo 86 desta Lei.
Artigo 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:
II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do artigo 75, parágrafos 3° e 4°, da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
[3] Constituição Federal artigo 83, da Lei 11.101/2005.
[4] A respeito limites ao plano e da chamada “soberania” da assembleia-geral de credores, vide texto publicado aqui mesmo no Conjur.
Henrique Cavalheiro Ricci é advogado do escritório Medina & Guimarães Advogados Associados e professor de Direito Falimentar na PUC-PR.

Ato que inviabiliza recuperação judicial deve ser vedado



A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça vetou a transferência de US$ 75 milhões da Varig para a garantia de execução fiscal movida pela União. Os valores foram obtidos por meio de leilão de bens da empresa, que está em recuperação judicial. A Fazenda Nacional pleiteou o repasse dessa verba para o juízo federal onde é processada a execução.
Com base no voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, os ministros entenderam que devem ser vedados os atos judiciais que inviabilizem a recuperação judicial, mesmo que indiretamente isso possa resultar em efetiva suspensão do procedimento executivo fiscal por ausência de garantia.
Os U$ 75 milhões foram levantados dentro do plano de recuperação judicial da Varig, aprovado pela assembleia de credores, da qual a Fazenda Nacional não fazia parte — razão pela qual os créditos tributários ficaram fora do plano. De acordo com o plano de recuperação, o valor apurado será investido em nova unidade produtiva, cuja receita deverá contribuir para o saneamento da empresa.
Por isso, o juízo da recuperação negou pedido de transferência do valor para a Justiça Federal, onde se processa a execução fiscal contra a Varig. A Fazenda Nacional recorreu ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, mas a decisão de primeira instância foi mantida.
Em Recurso Especial ao STJ, a Fazenda alegou que as execuções fiscais não têm seu curso afetado pelo deferimento do processamento de recuperação judicial. Segundo ela, em tais situações é possível a adoção de medidas de constrição patrimonial, inclusive a transferência de valor requerida, como forma de garantir a execução.
Privilégio do fiscoA ministra Nancy Andrighi observou que a aprovação do plano de recuperação judicial para a empresa em crise econômica, realmente, não tem influência na cobrança judicial de tributos.
Além de estabelecer preferência dos créditos tributários sobre todos os demais, à exceção dos trabalhistas e acidentários, o Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções Fiscais “põem a salvo a autonomia do processo executivo fiscal”, disse a ministra, “por constituírem fonte relevante de recursos públicos”.
Assim, em vista do caráter indisponível e essencial desses recursos públicos, a nova Lei de Falências (Lei 11.101/05) determinou o prosseguimento das execuções fiscais contra empresas em recuperação, ressalvada a hipótese de concessão de parcelamento a ser regulada por lei especial.
Valor social da empresaAo mesmo tempo, destacou a relatora, o instituto da recuperação foi criado para viabilizar a superação de crises econômico-financeiras das empresas, “porque se reconheceu a importância social desses agentes econômicos, que geram bens, produtos, empregos e, inclusive, tributos”.
“Neste cenário, o princípio da preservação da empresa foi alçado como paradigma a ser promovido em nome do interesse público e coletivo”, acrescentou, lembrando que, no regime atual, “as empresas deixam de ser encaradas sob o enfoque absolutamente privado e contratualista, para ganhar contornos públicos”.
No processo em julgamento, Nancy Andrighi observou duas particularidades: a execução fiscal, embora estivesse em curso, não foi garantida por penhora; os US$ 75 milhões foram levantados de acordo com o plano de recuperação e são essenciais para seu cumprimento.
“A situação delineada pela instância ordinária é a de que o curso da execução fiscal, garantido por lei, inviabilizará a recuperação da empresa. Por outro lado, a negativa de transferência dos valores requeridos pode vir a inviabilizar a realização do crédito tributário”, disse a ministra.
Diante desse conflito criado pelas circunstâncias do caso, Nancy Andrighi afirmou que é necessário ponderar, “a partir dos resultados vislumbrados”, qual regra deve ser aplicada e qual deve ser excepcionalmente afastada embora, “no plano abstrato, as regras aplicáveis convivam harmonicamente”.
Prejuízo para todos De acordo com a ministra, uma decisão que privilegiasse o caráter indisponível do patrimônio público (ou seja, a transferência do valor para garantir a execução fiscal) representaria o afastamento definitivo do princípio da preservação da empresa, “com prejuízo para todos os demais credores, bem como para toda a coletividade”.
Já na hipótese contrária, o investimento na nova unidade produtiva, conforme previsto no plano de recuperação, poderá ajudar a tirar a empresa da crise e contribuir para a geração de novas receitas públicas, por meio dos impostos. Caso o plano seja bem sucedido, disse ela, a empresa ainda poderá ter capital que permita a satisfação do crédito tributário em execução, inclusive com os encargos decorrentes da mora.
A relatora lembrou que a Lei de Execuções Fiscais prevê que a suspensão do processo executivo, decorrente da falta de garantia do juízo, também acarreta a suspensão do prazo prescricional.
Para a ministra, a rejeição do recurso da Fazenda Nacional garante o princípio da preservação da empresa e ao mesmo tempo “não impõe sacrifício definitivo e intolerável ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público”. Além disso, assinalou, “não se está impedindo que a penhora pretendida recaia sobre outros bens, não alcançados pelo plano de recuperação”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.166.600


segunda-feira, 10 de dezembro de 2012

Fiadores não podem ser executados durante recuperação judicial de empresa


05/12/2012 - 23:13 | Fonte: TJDFT


O juiz substituto da 23ª Vara Cível de Brasília suspendeu por 2 anos a ação de execução movida pela Condor Atacadista de Materiais para Construção S/A contra os fiadores da empresa Construtora BS S/A. A construtora encontra-se em Recuperação Judicial e por esse motivo o juiz decidiu que os fiadores só poderão ser acionados se a recuperação for convertida em falência, quando, segundo a Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresa), “os credores têm reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas”.

A decisão de suspensão se deu nos embargos à execução impetrado pelos fiadores. Eles sustentaram no recurso que “o crédito excutido foi incluído no plano de recuperação judicial requerido pela Construtora BS S/A. Uma vez aprovado o referido plano de recuperação pela Assembléia Geral de Credores, não haveria razão para ajuizamento/prosseguimento da execução em face dos garantidores (fiadores) da sociedade empresária recuperanda”.

A credora, por sua vez, sustentou que os embargantes assumiram a obrigação de pagar a dívida excutiva na condição de fiadores e pagadores solidários. Por essa razão, o pedido de recuperação da devedora principal e a consequente aprovação do Plano de Recuperação não poderiam afetar suas garantias, uma vez que estas estariam excepcionadas da novação instituída pelo artigo 59 da Lei 11.101/2005, bem como em face da expressa previsão do artigo 49, § 1º, da mesma lei.

Na decisão, o juiz afirmou: “Em relação à independência das garantias, a lei em comento apresenta diversos conflitos e incongruências. Por esta razão, repensando melhor os institutos e propósitos da legislação de recuperação de empresas este magistrado reformulou seu posicionamento anterior, passando a entender pela impossibilidade do credor ajuizar ou prosseguir na busca de seu crédito contra eventuais garantidores da recuperanda. Permitir a continuidade da execução em face de eventuais garantidores atentaria contra o princípio da preservação da empresa previsto no artigo 47 da Lei de Falência e Recuperação de Empresa, bem como atentaria contra a própria lógica do sistema, que é permitir o soerguimento da empresa em dificuldade financeira." Ainda de acordo com o magistrado, "a obrigação original somente se restaura se a recuperação judicial for convolada em falência".

Cabe recurso da decisão.

Processo:2012.01.1.067015-4


FONTE: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=20&id_noticia=93942